江苏省高级人民法院类案审理指南（一）

类案审理指南前 言为进一步加强审判监督指导工作，统一全省法院类案司法尺度，提高涉诉矛盾纠纷化解水平，江苏省高级人民法院就劳动争议、建设工程施工合同、侵权损害赔偿、买卖合同、借贷合同、侵犯商业秘密、专利侵权、故意伤害、工伤认定等多发、常见案件，组织编写了类案审理指南。现将这些类案审理指南汇编印发，供全省各级法院参考使用。编 者二O一O年十一月江苏省高院《借贷合同纠纷案件审理指南》（2020）江苏省高级人民法院一、借贷合同纠纷案件的基本情况相对于金融机构作为借款合同一方当事人的借款合同，借贷合同可以分为以下几类：一是自然人与自然人之间、自然人与非金融企业之间的借贷合同，二是企业之间的借贷合同，三是经批准开展借贷业务的非金融企业所涉借贷合同。上述第一类借贷合同纠纷是法院统计口径上的民间借贷纠纷案件。非金融企业之间违反金融法律规定拆借资金的，不属于民间借贷，作为企业之间借贷纠纷案件审理。借贷合同纠纷案件，尤其是民间借贷纠纷案件，近年来呈现出继续增长趋势，案件数量和标的额激增，并出现了不同于以往的新情况：1、暗藏“高利贷”，利率惊人。以往借贷合同的利率通常在银行同期贷款利率的2倍至4倍之间，近年来利率高于银行同期贷款利率4倍的“高利贷”已经成为此类借贷的普遍现象，并且手段隐蔽。放贷者往往将高额利息作为本金的一部分写入借条中，一旦发生纠纷，法院很难判断实际放贷本金金额。借贷合同的高利率分流了正规金融机构的储户，大量银行存款流失到民间市场，影响银行存款规模和经营收益。对于借款人而言，一方面，如果既有银行贷款又有非金融借贷的，往往考虑先偿还资金成本高的非金融借贷款项，加剧了金融机构信贷资产的风险；另一方面，在畸高利率面前，借款人往往得不偿失，在支付不起到期债务时，不得不再通过新的高息借贷来偿还旧债，饮鸠止渴，形成恶性循环。2、出现了以食利为业的职业放贷者和隐蔽经营的中介机构。庞大的借方市场催生了以食利为业的职业放贷者和以撮合借贷从中收取高额手续费为业的中介机构，甚至抵押中介公司、房屋中介公司也从事借贷中介业务。典当行从事借贷业务，以管理费为名向借款人收取高额利息的现象也十分突出。3、借贷用途集中化，非法集资现象抬头。个别企业生产经营资金从设立之初就依靠非金融借贷支持，出现了众多专事放贷的企业或者个人向同一借款人集中放贷的非正常借贷现象。由于非法集资涉及人员广泛，放贷者大多缺乏理财常识，有的甚至将后半辈子的养命钱全部投进去，不少人还把亲朋好友拉进来“共同致富”。一旦所借款项不能收回，放贷者往往采取各种过激行为，甚至采取恐吓、殴打、拘禁、强制处置财产等违法手段进行逼讨，有的背后甚至有黑恶势力撑腰，潜藏诱发刑事犯罪隐患。出现以上现象的原因在于：其一，资金需求量大面广。面对市场机遇，越来越多的新的市场主体投入运营，创业和展业均需要资金，众多中小企业、个体经营者成为最急需资金的主体，其融资的特点是单笔金额少，但是面非常广。其二，融资渠道不畅。门槛高、手续多、经营方式不灵活等因素使得中小企业和个体经营者普遍面临向金融机构融资渠道不畅的困境。其三，民间资金方便活跃。在存款利率低，理财产品收益低的情况下，大量的民间资金游离于金融体系之外。民间资金具有快捷、灵活的特点，尽管利息高，但是在权衡市场机遇、金融贷款办理周期等因素后，中小企业和个体经营者更倾向于获取“快钱”。其四，宏观形势变化。中小企业和个体经营者等中小规模商主体抗风险能力较弱，在宏观形势变化影响下，其生产经营活动极易受到负面影响，不能正常还本付息，导致纠纷大量发生。二、审理借贷合同纠纷案件的基本原则1、保护合法借贷行为，畅通融资渠道。维护良好金融运行秩序和环境，促进金融协调发展，是振兴经济和维护金融安全的重要方面。在民间资本日益壮大，投资需求日益强烈的现状下，一味地采取“堵”的方式否定民间融资行为的合法性并非明智有效的手段，人民法院在审理借贷合同纠纷案件过程中，要充分发挥审判职能作用，充分运用法律、行政法规以及司法解释的相关规定，平等保护当事人合法权益，通过民商事案件的审理规范和引导民间融资行为的健康有序进行，保护合理合法的民间借贷和企业融资行为，依法支持金融创新，维护债权人合法权益，拓宽中小企业融资渠道，实现司法的疏导作用。2、制裁非法借贷行为，维护金融安全和社会稳定。人民法院要配合金融监管部门，严厉打击和制裁各种扰乱金融秩序的违法、违规行为，为规范金融秩序、防范金融风险，维护社会稳定提供强有力的法律保障。在审理借贷合同纠纷案件过程中，要积极履行维护金融安全和社会稳定的司法职责，注意甄别以各种合法形式掩盖的非法金融活动，防止少数企业或个人利用当前中小企业急需资金的机会规避金融监管、牟取非法利益，切实维护社会稳定。在审理和执行借贷合同纠纷案件过程中，发现存在非法集资嫌疑和犯罪线索，或者有引发系统性风险可能的，要及时向公安、检察、金融监管、工商等部门通报情况，统筹协调相关案件的处理和风险防范；及时移送案件或犯罪线索；要运用多种手段加强集资款的清收追逃，依法及时保护债权人合法权益；还要做好处理突发事件的预案，防范少数不法人员煽动、组织群体性事件而引发新的社会矛盾。3、规范借贷行为，促进民间金融健康发展。人民法院应当注重发挥审判职能作用对借贷行为和民间金融市场的规范和导向作用，防范和化解民间金融风险，促进民间金融市场的健康稳定发展。通过依法妥善处理借贷纠纷，引导各类借贷主体增强法律意识和风险防范意识，倡导守法诚信的社会价值。4、注重在查清案情的基础上依法调解。借贷合同双方一般都存在生活、生产或居住地域等方面的联系，审理借贷合同纠纷案件，应当注重调解，及时妥善化解当事人之间的纠纷，防止矛盾激化。但在借贷纠纷的调解过程中，要注意加强对调解协议合法性的审查，包括诉讼请求是否合法，当事人之间是否存在亲属关系或其他亲密关系，起诉的事实、理由是否存在明显不合常理的内容，一方当事人是否简单自认、未作抗辩等。三、借贷合同的效力认定1、无效认定。损害社会公共利益、违反法律和行政法规的强制性规定的借贷合同应当认定无效。借贷合同一方未经许可经营金融业务或变相经营金融业务的，应当认定借贷合同无效，包括企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款；以“标会”等形式向不特定多数人非法筹集资金的行为；以向他人出借资金牟利为业的“地下钱庄”从事的其他违反法律、行政法规的行为等。上述行为涉嫌犯罪的，应按照法律及《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》、《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》的规定处理。2、有效认定。对于非金融企业依照法律规定的条件和程序募集资金，为企业的生产经营需要向特定的自然人进行的临时性小额借款，非以获取高额利息为目的临时向自然人提供的小额借款，应当认定有效。3、部分无效认定。借贷合同双方约定的利率过高的，对于过高利率约定的部分应当认定无效，其他部分有效。对于借贷合同中约定的复利问题，原则上应予禁止，因为“利滚利”的计息方式极易导致贷款额急剧膨胀，损害借款人的合法利益。但是，如果当事人约定了复利，且根据借款本金计算未超过银行同期同类贷款利率的四倍的，根据私法自治原则可以予以保护，而超过银行同期同类贷款利率四倍的部分则一律认定无效。出借人在向借款人交付本金时预先扣除利息的，属于侵害借款人合同利益的行为，不符合借款人借款的真实意思，也违背出借人交付借款的主要合同义务，使得偿还利息在时间上提前到借款交付之时，不论借款人是否同意，均应当认定无效。实体处理包括两方面：其一，借款数额应认定实际借款数额，而非约定的借款数额；其二，借款利息应以实际借款数额计算利息，而非以约定的借款数额计算。四、借贷合同利率的认定处理原则利率是指一定时期内利息的数额同借贷资金本金的比率。基于尊重当事人意思自治的原则，对当事人约定的利率，在不违反法律、行政法规以及司法解释的情况下，应当予以保护，但是应注意以下三个问题：第一，借贷合同约定的利息不得高于银行同期同类贷款利率的四倍。第二，借贷合同所约定的利息不能预扣，若预扣，应以实际贷款数额作为借款本金计算。预扣利息是变相提高利率的行为，为法律所禁止，即便借款人同意也因存在实质不平等而不被允许。第三，借贷合同双方未约定利息的，视为无息借款。具体处理原则如下：1、借贷合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。但合同约定期限届满后，债务人逾期未返还借款的，应当自合同期限届满之日起计算逾期利息，而不再是无息借款。逾期利息是指中国人民银行规定的在借款人逾期归还借款本息时支付给贷款人的超期使用资金的利息，可参照银行同期同类贷款利率计算。借贷合同虽然约定应当支付利息，但未约定利息标准或约定不明的，按银行同期同类贷款利率计算利息。仅约定借款期限内利息而未约定逾期利息的，如约定的借款利息低于或等于同期银行逾期利息计算标准，根据出借人的主张，可按同期银行逾期利息标准计算逾期利息；如约定的借款利息高于同期银行逾期利息计算标准，且没有超过银行同期同类贷款利率四倍的，则按照约定的借款利息标准计算逾期利息。2、为防止借贷双方规避法律，以违约金的方式获取高息，对借贷合同当事人既约定借款利息又约定违约金的，人民法院在借贷合同纠纷案件审理过程中应当依法主动进行审查，对于根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定进行调整后的违约金与利息之和超过按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息的，不予保护。3、借款人已经偿还的款项中包含超过按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息的，根据借款人的主张，超过部分可冲抵本金。借贷合同中约定分期还款，当事人在还款时明确是偿还利息或本金的，应按其还款意思认定；在还款时没有明确的，应先冲抵利息，后冲抵本金。五、经批准开展借贷业务的非金融企业所涉借贷合同纠纷案件处理经依法批准开展借贷业务的小额贷款公司、农民资金互助组织等具有一定金融性质的非金融企业在批准的范围内签订的借贷合同应认定有效。由此产生的纠纷根据相关法律法规处理，没有相应规定的，参照民间借贷纠纷案件的有关法律、司法解释规定处理。对于目前较多的因典当企业出借款项引发的纠纷，依照以下原则处理：1、性质认定。依法设立的典当企业依据《典当管理办法》与债务人签订典当合同，由债权人提供借款，债务人以财产权利、动产设定质押担保或以房地产设定抵押担保，从典当企业获取借款的，该合同性质为借贷合同。2、效力认定。典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外。借款人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均应当认定无效。3、利息计算。典当企业主张典当合同约定的利息及综合费的，应予保护，但超过《典当管理办法》规定范围的除外。典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。典当企业主张合同违约金，借款人请求调整违约金的，人民法院应依据相关法律及司法解释处理。六、企业之间借贷合同纠纷的处理原则１、企业之间借贷合同的效力。企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。最高人民法院在“广西进出口贸易股份有限公司与江西省靖安县物资总公司、广西合浦县物资供销公司、广西合浦县物资局华建公司无效联营合同返还投资款纠纷再审申请案”中判令借款人应返还依无效合同确的借款本金，并支付资金占用期间的法定利息。在当前形势下，对于企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息应按照银行同期同类贷款基准利率计算。２、众多债权人向同一债务企业集中发动的系列诉讼案件的判决和执行。一是要统一协调。对于众多债权人向同一债务企业集中发动的系列诉讼案件，受理案件的不同地区、不同法院之间以及同一法院的不同审判部门之间要加强信息沟通，在上级法院的统一指导下集中协调、集中判决，协调执行，避免各地法院针对同一债务企业的同类案件出现裁判标准不统一，以及针对同一债务企业的多个案件在执行中出现矛盾和冲突的现象，依法平等保护各地债权人的合法权益。二是要及时报告。对于重多债权人向同一债务企业集中发动的系列诉讼案件、企业破产清算案件、集团诉讼案件、群体性案件等可能存在影响和谐稳定因素的案件，各级人民法院的相关部门要及时向本院院长、审判委员会报告；特别重大的案件要及时向上级人民法院报告;并及时向当地党委、人大报告，并及时与当地政府有关部门沟通。具体流程按照《江苏省高级人民法院关于在全省法院建立大要案报告制度的通知》执行。七、借贷纠纷案件的证据判断人民法院审查借据本金数额的真实性应综合全案证据和事实进行分析判断。主要包括：借据记载借款数额包含利息的做法是否系当地民间借贷市场的普遍习惯；债权人能否合理说明借款发生的具体情况；当事人陈述内容是否存在矛盾；债权人是否曾有类似的交易前例；庭审言辞辩论的情况是否导致对债权人陈述的合理怀疑等。出借人以借据主张债权，借款人抗辩称借据载明的借款没有交付、根本没有借款事实、借款金额包含利息或仅为利息，且提供的证据足以使法官对借据载明的本金数额产生合理怀疑的，可以确定由出借人就借据本金数额的真实性承担举证责任。在审理中，尤其要对借款交付情况进行综合审查，对于大额借款，若出借人主张是现金交付，需通过审查出借人自身的经济实力、交易习惯及相关证人证言等进行综合判断，若出借人除借据外无法举出其他证据的，应当承担举证不能的后果，不能认定借款交付的事实。在审理中，还要特别注重借款人对出借人的主张予以认可的案件的证据审查，不能仅凭借款人的认可确定债权数额，要审查出借人举证证明责任是否实际完成，查明与主张的债权数额对应的具体资金流向情况，防止借款人与特定出借人企图通过恶意诉讼来损害他人，如借款人的其他债权人合法利益的非法目的。八、借贷合同纠纷案件涉及非法集资问题的处理非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。具有如下特点：1、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资。2、承诺在一定期限内给出资人还本付息，还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式。3、向社会不特定对象即社会公众筹集资金。4、以合法形式掩盖其非法集资的性质。非法集资的“合法”形式越来越多、越来越隐蔽，非法集资行为均有可能以民商事纠纷案件的形式诉至法院，而且呈现散发、隐蔽的现象，现实案例中更有尚未归纳的表现形式，原因在于：当非法集资运作到一定阶段时，由于害怕投入资金和预期利益落空，集资参与者即便意识到风险已经无法控制，其往往采取的是观望态度、甚至采取帮助集资发起者扩大下家的做法，而非向公安机关报案；在仍无希望的情况下，集资参与者往往会依据形式合法的民商事合同向法院提起诉讼，期望挽回自己的损失、甚至获得非法利益，表现的诉讼类型可能是民间借贷合同纠纷、涉公司类合同纠纷、租赁合同纠纷、购销合同纠纷等普通民商事纠纷，而发起者为避免非法集资行为案发而被追究刑事责任也往往认可参与者的诉讼请求，这更为从事立案、民商事案件审理的法官甄别非法集资行为造成障碍。非法集资行为的表现形式日益复杂，2020年处置非法集资部际联席会议发布的非法集资活动表现形式多达12种，涉及债权、股权、商品营销、生产经营等四大类纠纷，具体包括：1、借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；2、以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资；3、通过认领股份、入股分红进行非法集资；4、通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；5、以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资；6、利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资；7、利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资；8、对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资；9、以签订商品经销合同等形式进行非法集资；10、利用传销或秘密串联的形式非法集资；11、利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资；12、利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。这些纠纷均已经或者可能以民商事案件的形式呈现出来，要求民商事法官能够以高度警惕和敏感，抓住非法集资的基本特征，严格证据的审查认定，准确甄别，并及时采取保全措施，发现存在非法集资犯罪嫌疑的，积极与相关职能部门沟通，及时移送。即便是被告承认原告的诉讼请求，法院也不能径行支持原告诉讼请求，否则很有可能使得判决缺乏事实依据、掩盖案件的真实背景、甚至造成对第三人权益的侵害。在民商事纠纷案件中，一般情况下，原告对自己的诉讼请求负有举证责任，对于支持原告诉讼请求的举证责任应当具体包括提出证据的责任和说服责任。从举证责任的角度，原告必须首先就自己主张的诉讼请求举出证据充分加以证实，包括与被告的法律关系、具体的案件事实、损失计算依据等。在审理民商事纠纷案件时要特别注重举证责任的规范，抓住非法集资行为的上述四个特点加以甄别，尤其要注意以下几点：1、在涉及资金流转的案件事实认定时，要杜绝简单以当事人之间的条据判案的现象，对于涉及个人的大额资金流转，应具体查实银行流转途径和交易主体的帐户资金流转情况。2、对于购销类合同纠纷，要查实真实的货物交易情况，尤其对于违约金约定数额畸高、利润畸低、或者交易主体与合同标的物没有关联性的合同，要特别注意审查是否系以虚构贸易合同为手段的非法融资行为。对企业之间或其关联企业之间签订买卖合同，约定“买方”向“卖方”交付“货款”，合同履行期限届满后再由“卖方”向“买方”购回同一标的物，双方无交付与接受标的物的意思表示和行为，资金流转在关联合同主体之间封闭运行的，应当认定为企业之间的借贷行为并认定合同无效。3、对于向社会不特定对象募集资金引发的民商事纠纷，在案件审理时，首先应要求当事人举出相关的法律明确规定的审批程序的证据，而不能简单以地方政府或有关部门的批准作为其具备合法民商事法律行为要件的依据。4、审理资金信托类合同纠纷时，要着重审查合同条款中是否有承诺没有损失或固定收益等具备非法集资性质的条款。5、在商品房买卖合同纠纷中，要注意审查是否存在任意切割房产形成不符合实际的虚构交易合同骗取银行贷款的现象，是否存在反本销售、售后包租等以集资为目的的虚假交易情况。6、在审理散发的个别案件时，对于当事人提供或透露的涉及相同当事人还有众多其他类似交易的情况，不能采取就案办案的简单处理方法，要保持警惕，积极主动挖掘案件相关线索。7、遇到难以甄别的新类型、新问题，应当及时与当地处置非法集资联系会议或组织领导机构联系，共同研究。从非法集资行为的形成和运作模式看，均是以后加入者的资金来优先满足先加入者的利益，参与者在参与了非法集资后迅即转变为发起者最坚定的支持者，单纯从发起者的欺骗性承诺考虑将参与者纳入受害者范围，并不符合此类案件中参与者的实际心理状态。因此，为遏制反复周期性爆发的非法集资事件，在民商事纠纷案件审理过程中，对于涉非法集资类合同纠纷，在认定合同无效后，对于当事人主张的本金以外的利息或者损失，不应当支持。九、借贷合同纠纷涉嫌刑事犯罪问题的处理国务院《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》以及国务院《关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》均规定了公安侦查机关在涉嫌非法集资案件性质认定方面的职责。对于涉非法集资类纠纷案件，由于此类案件具有涉众性的特点，追缴力度与清退比例的统一，对于维护金融秩序、维护社会稳定非常重要。多头处理反而不利于清退工作统一按一定比例有序开展，容易被少数利益主体利用，引发更大的社会矛盾，所以此类案件适宜全案移送。在借贷合同纠纷案件审理过程中，双方或一方当事人以案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪为由提出抗辩，人民法院经审查认为抗辩理由不足或缺乏依据，而当事人坚持其抗辩主张的，应当告知当事人向侦查机关报案；侦查机关立案受理的，人民法院应裁定驳回民事案件的起诉并将案件移送侦查机关；侦查机关不予立案侦查的，借贷合同纠纷案件继续审理。人民法院在案件审理过程中发现案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪的，应当向侦查机关移送案件。侦查机关立案侦查的，应裁定驳回民事案件的起诉；侦查机关不予立案侦查的，借贷合同纠纷案件继续审理。借贷合同纠纷案件审结后发现涉嫌犯罪且公安机关已经立案侦查的，应当中止执行，等待刑事犯罪案件侦查与追赃结果。生效判决中包括不应当保护的非法高息的，应当依法按照审判监督程序予以纠正。对于已经依据上述生效判决执行完毕的案件，应作出执行回转裁定，就相关债权人按照原执行依据所取得的利益进行执行回转。十、债务人破产情形下借贷合同纠纷的处理1、企业职工集资款问题。《企业破产法》第一百一十三条规定，“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。”这里并没有包括职工集资款。这与此前最高法院的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》有所不同，该规定企业职工集资款作为第一顺序清偿，但对违法法律规定的高额利息部分不予保护。在《企业破产法》没有明确规定，而此前的司法解释又没有被废除的情形下，司法解释的相关规定仍属有效规定，即对于职工集资款的基本原则仍然是按照司法解释的规定列入第一顺序清偿。但是这里要注意区分以下问题:其一，要根据集资对象的不同严格界定合法的企业职工集资与非法集资，对于非法集资的债权应当列入普通债权；其二，要区分投资行为与集资行为，对于投资款要根据性质承担风险，不能作为集资款处理；其三，要明确高额利息部分不予保护。2、企业债务纠纷问题。管理人就债权人主张的债权数额编制债权明细表交债权人会议核查，就债权产生争议的，必要时应当提起诉讼，由审理程序决断。法院在审理此类案件时，发现存在涉非法类集资犯罪嫌疑的，应当依法果断移送公安侦查，切忌简单下判，使得非法债权得到法律支持。3、慎重推进破产重整进程。《企业破产法》赋予了多方主体以破产重整程序的启动权。在重整过程中，以长期的偿债计划为条件获得企业股权成为一种新的模式，由于存在债权人各表决组与新投资人之间的合意，法院往往会支持这种合意。但是，偿债计划的具体细节包括年限、比例，以及具体各类债权的让渡数额、延期时间，均需要法院在法律框架下认真审查，对于存在涉非法集资犯罪嫌疑的债权应当准确定性，核准实际本金数额，绝不能让重整成为非法集资行为换脸继续生存的工具；同时对于偿债计划的可行性也应结合企业具体生产经营项目综合考察，对于偿债时间过长，投资人本身资金来源不明的，应当慎重批准，防止债务企业资产质量的再次恶化，矛盾累积。4、发现破产企业有非法集资行为的处理。审理企业破产案件过程中，发现破产企业存在非法集资行为的，对涉嫌非法集资部分移送有关机关处理。对于非法集资部分本金数额的认定不应由受理破产案件的法院作出，而是应当由处置非法集资联席会议或组织领导机构按照一定的工作程序，根据《非法金融机构与非法金融活动取缔办法》等法规和司法解释的规定作出认定，进入破产财产分配阶段时列入第三顺序清偿。江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2020）》江苏省高级人民法院1.侵犯商业秘密纠纷案件审理概述1.1基本情况侵犯商业秘密纠纷主要分为侵犯经营信息纠纷和侵犯技术信息纠纷。引发诉讼的原因一般是负有保密义务的主体不正当地获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密。诉讼中，原告的诉讼主张一般包括请求确认其主张的信息内容构成商业秘密、请求被告停止侵权并赔偿损失等。被告进行抗辩的理由一般包括原告主张的信息内容不构成商业秘密、原告无权就该商业秘密主张权利、被告未实施侵权行为、原告主张的赔偿数额缺乏依据等。1.2审理思路 侵犯商业秘密纠纷案件一般应遵循逐段审理的思路。第一步：对原告是否有权就该商业信息主张权利、该商业信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定；第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，对被告是否实施了侵权行为进行审查和认定；第三步：在被告构成侵权的情况下，对被告应承担的民事责任进行审查和认定。1.3主要援引的法律规定 《民法通则》、《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。2.商业秘密的审查和认定2.1商业秘密审查和认定的基本步骤第一步：原告在法院指定期限内明确其所主张商业秘密的具体内容。第二步：原、被告围绕原告所主张的商业秘密是否符合法定构成要件，进行举证、质证。第三步：法院对是否构成商业秘密进行认定。2.2商业秘密的一般类型 商业秘密分为技术信息和经营信息两类。技术信息一般是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，主要包括产品配方、技术诀窍、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息。经营信息一般是指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息，主要包括客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等信息。2.3商业秘密范围的确定 商业秘密案件审理中，权利人都必须先行明确其商业秘密的范围——即明确秘密点。很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入到商业秘密范围内请求保护。因此，在案件审理中要加大对原告的释明力度，尽量引导原告合理确定其商业秘密范围。通常情况下，秘密点的确定过程相对复杂且当事人争议较大，一般需要经过若干次质证或庭审才能最终确定。2.3.1当事人对技术信息秘密点的确定 原告主张技术信息构成商业秘密的，应列出其中构成技术秘密的具体内容，并将其与所属领域内的公知技术部分予以区分。如：原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告坚持其主张的技术信息全部构成商业秘密的，应要求其明确该技术的具体构成及构成商业秘密的理由。2.3.2当事人对经营信息秘密点的确定 原告主张经营信息构成商业秘密的，应明确指出构成商业秘密信息的具体内容，并指出该部分内容与一般公知信息的区别。如：原告主张其经营信息构成客户名单的，应当明确其中哪些内容（譬如交易习惯、客户的独特需求、客户要货的时间规律、成交的价格底线等）构成商业秘密，而不能笼统地称“XX客户”构成客户名单。2.3.3当事人明确商业秘密范围的期限 案件审理中，人民法院一般应要求原告在证据交换结束前明确商业秘密基本内容。证据交换过程中，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息内容作为其自身商业秘密内容，请求改变或扩大其商业秘密范围的，一般不予准许。2.4商业秘密的构成要件审查一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，应依据《反不正当竞争法》第十条第三款、《反不正当竞争法司法解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条第一款规定内容，审查该信息是否具备“不为公众所知悉”、 “价值性”、 “保密措施”要件，全部具备以上要件的，应认定构成商业秘密。需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体本身，因此只能将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。如：化合物是公知的，其本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺或技术等。2.5不为公众所知悉的认定原则及方法2.5.1总体原则 不为公众所知悉，指的是商业秘密中的秘密性要件。关于该要件的认定，总体上应以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。2.5.2技术信息秘密性的认定方法 如果技术信息涉及的专业性知识相对复杂，可考虑采取要求当事人提供技术专家证人、咨询技术专家以及司法鉴定等手段解决技术事实认定问题。2.5.3客户名单秘密性的认定方法 客户名单秘密性的基本标准可归纳为客户的特有性以及获取客户名单的难易程度。一般应注意审查以下几个方面：（1）原告应当提供其与客户发生交易的相关证据，比如合同、款项往来凭证等。同时，原告所主张的客户一般应是与其具备相对稳定的交易关系，而不能是一次性、偶然性交易的客户。例外的情形是：原告通过市场调查等手段建立起的潜在客户信息，由于该信息可能给原告带来一定的竞争优势，因此不宜仅以未存在交易而否定其商业秘密属性，而应根据客户名单认定的总体规则综合认定；（2）原告应当证明其为客户信息形成所付出的劳动、金钱和努力；（3）原告应当证明客户信息的特有性，即与公共领域信息的区别。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。与此对应，产品出厂价格、年订购的数量底线、利润空间则很有可能被认定为商业秘密。如：在中国青年旅行社诉中国旅行总社侵犯商业秘密纠纷一案中，最高人民法院的观点是“原告拥有的客户档案并不仅仅是国外旅行社的地址、电话等一般资料的记载，同时还包括双方对旅游团的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认，为其独占和正在进行的旅游业务，符合不为公众所知悉要件”；（4）侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的机率则会大大增加。2.6保密措施的认定原则保密措施的合理性审查可参考以下因素：（1）有效性：原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准； （2）可识别性：原告采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息； （3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性原则并非要求保密措施做到万无一失。对于原告在信息形成一段时间后才采取保密措施的，应结合具体案情从严掌握审查标准，如果确无证据证明该信息已经泄露且对此也不存在合理怀疑的，可以认定保密措施成立。2.7“价值性”的认定原则 价值性要求有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。2.8证明问题2.8.1一般原则 原告应对其拥有的商业秘密负证明责任。根据《反不正当竞争法司法解释》第十四条规定精神，原告主张其拥有商业秘密的，一般应举证证明以下两点：（1）原告对其主张的信息享有权利；（2）该信息符合商业秘密的法定要件，具体证据一般包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的保密措施。2.8.2“不为公众所知悉”的证明问题 原告主张商业信息构成商业秘密的，应就该信息 “不为公众所知悉”负担证明责任。同时，鉴于这一要件属于消极事实，原告对此的举证难度较大，因此可以根据案情适当降低证明标准，如采取优势证据规则衡量原告举证是否满足。审判实践中，可通过司法鉴定、由被告就该信息已被公众所知悉进行举证等方式降低原告的举证难度。需要注意的是，如果在穷尽所有的诉讼手段后，原告主张的信息是否“不为公众所知悉”仍处于真伪不明的状态，则应由原告对此承担举证不能的法律后果。2.8.3在先刑事、行政生效法律文书的证明力 在先刑事、行政判决或者在先行政处罚决定认定相关信息构成商业秘密，被告于在后的民事诉讼中提供充分证据足以推翻该商业秘密成立的，原告仍需就其所主张的商业秘密是否成立进行举证。如原告无法证明其主张的商业秘密成立的，人民法院应当就可能产生的裁判冲突，协调民事、刑事、行政程序的关系，慎重作出处理。3.侵犯商业秘密行为的审查和认定3.1侵权行为基本类型及认定原则 判断侵犯商业秘密行为是否成立的主要法律依据包括《反不正当竞争法》第十条第一、二款，第十二条，第十三条第二款，第十四条等规定内容。侵犯商业秘密的行为大致分为四类：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；（3）违反约定或者保密要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的；（4）第三人明知或者应知存在上述违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的。司法实践中常见的是后三种类型。审查侵权是否构成的一般原则是：（1）被告使用的商业信息是否与原告商业秘密相同或实质性相同；（2）被告是否不正当地获取、使用、披露或允许他人使用了原告商业秘密。3.2“实质性相同加接触”原则 由于商业秘密本身具有的秘密属性，侵权行为一般不可能大张旗鼓地进行，而是具有秘密、隐蔽的特点，所以原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此在司法实践中，对原告的证明要求往往采取“实质性相同加接触”原则。 “实质性相同加接触”原则的基本内容是：原告如果证明了被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告接触了商业秘密，则由被告对其获得该信息的正当性进行举证，若被告不能举证，则推定其构成侵权。3.3被告经常采取的几种抗辩理由的审查 审判实践中，当原告的举证责任满足后，被告往往会采取以下几种手段进行抗辩：3.3.1自行开发研制 被告主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发研制获得。对此，被告需举出充分证据予以证明。由于举证难度相对较大，实践中被告抗辩成功的案例相对较少。3.3.2反向工程 反向工程抗辩主要适用于技术信息方面，被告抗辩其是通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。如果被告对此予以了证明，则产生了两个法律效果：一是被告不构成侵权；二是反向工程并不能导致该商业秘密的秘密性要件丧失。需要注意的两个例外情形，（1）被告以不正当手段知悉了原告商业秘密之后，又以反向工程为由主张其行为合法的，不应予以支持；（2）反向工程本身须符合法律规定。法律、行政法规对某类客体明确规定禁止反向工程的，被告的此类抗辩一般不能成立。3.3.3个人信赖 这是侵犯客户名单纠纷中被告可能采取的一种抗辩，《反不正当竞争法司法解释》第十三条第二款对此的规定是“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”。适用该条规定时，应注意以下三点：（1）该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；（2）该客户是基于与原告职工之间的特殊信赖关系与原告发生交易，即客户是基于该职工才与原告发生交易。如果职工是利用原告所提供的物质条件、交易平台，才获得与客户进行交易机会的，则不应适用本条规定；（3）是该职工从原告处离职后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易。4.民事责任承担方式的审查和认定4.1民事责任范围 侵犯商业秘密纠纷案件的民事责任主要包括停止侵权和赔偿损失。由于此类侵权行为一般不会导致原告商誉的损害，因此对于原告要求被告赔礼道歉的诉讼主张一般不应支持。4.2停止侵权的适用 在对侵犯商业秘密适用停止侵权的民事责任时，停止侵权的时间一般应当持续到该项商业秘密公开为止。判决停止侵权的持续时间明显不合理的（如双方约定有保密期限），可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。4.3赔偿数额的确定 被告构成侵犯商业秘密的，应依据《反不正当竞争法》第二十条规定确定赔偿数额，也可参照确定侵犯专利权的损害赔偿数额的方法。因侵权行为导致商业秘密公开的，应当依照《反不正当竞争法司法解释》第十七条第二款规定，根据该项商业秘密的商业价值确定赔偿数额，不宜简单地适用定额赔偿。4.4诉讼费用的负担 案件受理费、保全费、鉴定费等由败诉方承担。诉讼费用的负担应体现由败诉方承担的原则，但判决的赔偿额与原告主张的数额存在较大差距时，应在综合考虑原告诉讼请求与判决金额之间差距大小的基础上，适当判决原告承担部分案件受理费。5.司法鉴定5.1司法鉴定的内容 侵犯商业秘密纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下两项内容：原告主张的技术信息是否不为公众所知悉；原、被告的技术信息是否相同或实质性相同。原告对被告提供的供侵权对比的生产技术持有异议，认为按照该技术无法生产出涉案产品或无法达到被告所称技术效果的，可以就该问题（即被告提供技术的实用性）进行司法鉴定。5.2鉴定费用的交纳 当事人一方主动申请技术鉴定的，在鉴定费的预交上一般不会产生争议，申请鉴定方通常会主动预交。当事人双方均不申请技术鉴定，但人民法院出于查清案情的需要依职权启动司法鉴定程序时，当事人往往以本案不需要鉴定、对方当事人对鉴定事项负有举证责任等理由拒绝交纳鉴定费用。对此，一方面可加强协调工作，促成当事人就鉴定费用的负担达成一致；另一方面，应当明确举证责任，加强法律释明。多数情况下，原告应对是否构成技术秘密、双方技术内容的相同或实质性相同承担举证责任，因此，应由其先行负担鉴定费用。但也不能排除应由被告先行负担鉴定费用的情形，如对被告所提供技术的实用性进行鉴定的，应由被告先行交纳鉴定费用。因此，合议庭应当明确鉴定事项的举证责任，在此基础上确定鉴定费用的预先负担方，并向当事人作充分释明。如果当事人经释明后仍拒不交纳鉴定费用致使鉴定程序无法启动的，则可按照举证责任确定法律后果。5.3委托鉴定事项的确定 鉴定事项的确定要准确、具体、可操作。5.3.1准确性 鉴定事项的归纳要准确，属于鉴定机构有权鉴定的技术问题范畴，而不能将法律问题交由鉴定机构判定。如人民法院就某技术信息的秘密性问题委托鉴定机构进行鉴定，正确的表述应当是：“该技术信息是否不为公众所知悉”“原、被告的技术是否相同或实质性相同”。5.3.2具体性 鉴定事项要做到具体明确。应当根据原告确认的秘密点进行鉴定和比对。一般应尽量避免将原告主张的技术信息不作区分，笼统地要求鉴定机构对全套技术方案的秘密性进行鉴定。5.3.3可操作性 鉴定事项要具备可操作性。这主要是为了避免将一些无法通过技术手段鉴定的问题交由鉴定机构判定，影响审判效率。在确定鉴定事项前，可要求双方当事人提供专家证人对鉴定事项的可操作性进行说明，法官也可事先向相关技术机构进行咨询，保证鉴定事项的可操作性，提高效率。5.4鉴定人员的回避审查 当事人对鉴定机构及鉴定人员提出回避请求的，应当要求其明确回避理由，合议庭应依据《民事诉讼法》第四十五条有关回避的规定审查回避请求是否成立，并在申请提出的三日内以口头或书面形式作出决定。当事人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，人民法院应当在三日内作出复议决定并通知复议申请人。司法鉴定中，对当事人就鉴定机构及鉴定人员提出的回避请求，应当认真审查并将决定及时通知当事人，避免应对回避事由审查不当而导致程序违法。5.5鉴定材料的确定 司法鉴定事项确定后，应当组织当事人固定鉴定材料，并就鉴定材料发表质证意见。当事人以保密为由拒绝提供鉴定材料以供质证的，应当向其充分释明法律后果。经法律释明后，无正当理由仍拒绝提供的，一般应由其承担鉴定结论无法做出的不利后果。鉴定机构鉴定过程中，因鉴定需要补充的鉴定材料，应组织当事人对补充鉴定材料进行质证。当事人未能提供补充鉴定材料，按举证责任分配规则确定不利后果的负担方。5.6现场勘验 鉴定中需要现场勘验的，人民法院应组织各方当事人、鉴定人员到场共同勘验，并完整详细地记录勘验过程。在现场勘验前，应当书面通知各方当事人到场勘验，防止在当事人不知情的情况下进行勘验。5.7司法鉴定中的听证 鉴定结论做出前，可以根据案情需要组织听证，由当事人就鉴定事项向鉴定人员进行说明和陈述，并回答鉴定人员所提问题。鉴定中，合议庭应注意加强与法院鉴定部门的沟通，由其向鉴定机构转达合议庭就鉴定事项的有关要求。5.8司法鉴定报告的审查 正式鉴定结论做出前，应要求鉴定机构向合议庭提供初稿，由合议庭对鉴定结论是否符合委托鉴定事项要求；鉴定结论的表述是否清晰、是否容易产生歧义等方面进行预审查，并在不影响鉴定机构独立鉴定的前提下提出修改意见。鉴定结论做出后，应当组织当事人对鉴定结论进行质证，并要求全体鉴定人员及鉴定组织人出庭接受当事人及合议庭询问。鉴定人员全体出庭存在困难的，鉴定组织应向合议庭出具书面申请并说明理由，由合议庭进行审查并作出决定。其中，鉴定组织人仅能就鉴定中的程序性问题陈述意见，不得代替鉴定人员回答鉴定中的技术性问题。合议庭应按照《证据规定》第二十七条、第二十九条的规定，对鉴定报告进行审查，并决定是否采信该鉴定报告。6.诉讼保全、调查取证中应注意的问题6.1财产保全 当事人提出财产保全申请的，应依照《民事诉讼法》有关规定进行审查。当事人申请符合法律规定且又提供有效担保的，一般情况下，应准许其财产保全申请。6.2证据保全 当事人申请证据保全的，应当依照《民事诉讼法》第七十四条有关证据保全的规定对其申请进行审查，并决定是否采取证据保全。如果合议庭认为申请人申请符合法律规定的，可根据案情决定是否要求申请人提供担保。侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人申请证据保全主要集中于两类证据：（1）被告的侵权获利，如企业财务账册等。这一情况下，可要求原告先至工商、税务、海关等部门调取被告经营状况及利润的证据，而不必一律依照原告的申请对被告财务账册等资料进行封存，以免影响被告的正常生产经营。（2）被告的侵权证据，如被告与客户的往来合同、被告的生产技术资料等。这一情况下，应当要求原告提供被告侵权的初步证据，再决定是否准许原告的申请。如果原告并未提供被告侵权的初步证据，一般不应准许其申请。6.3法院依当事人申请调查取证 当事人申请法院向案外人调查取证的，一般应先行向其签发人民法院调查令，由申请人代理律师持调查令向案外人收集证据。当事人持人民法院调查令收集证据仍被拒绝的，再次申请法院调查取证的，合议庭应当根据《民事诉讼法》和《证据规定》的有关规定进行审查并作出决定。6.4临时禁令 侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人提出临时禁令申请，应当以其申请无法律依据为由不予准许。7.其他7.1释明权的行使 在商业秘密案件的审理中，合议庭应适当加大释明力度，特别应加强确定商业秘密范围、明确司法鉴定事项等方面的法律释明。7.2专家证人的运用 侵犯商业秘密纠纷案件的审理中，根据《证据规定》第六十一条的规定，可以准许当事人或者建议当事人申请相关技术专家作为诉讼辅助人出庭作证，参与确定商业秘密范围、技术对比、司法鉴定等审判环节，并就相关技术性问题进行说明。人民法院也可以根据案件审理需要，主动邀请技术专家作为诉讼辅助人参与诉讼。7.3保密措施的运用 侵犯商业秘密纠纷案件在审理开始阶段，即应询问各方当事人是否申请不公开审理。当事人以防止商业信息泄露为由申请不公开审理，应予准许。在证据交换前，应当要求当事人、当事人的委托代理人以及其他诉讼参加人签署书面承诺（见附件：保密承诺书），保证不披露、使用或允许他人使用其可能接触到的对方当事人的商业秘密，否则承担相应的法律责任。附件：保密承诺书（样式）承诺人：（当事人及其委托代理人、法院或当事人聘请的技术专家、鉴定人员、诉讼中其他有可能接触秘密信息的人员）承诺事项： 本人承诺对参与XX诉XX侵犯商业秘密纠纷一案诉讼中所接触的当事人主张（原告/被告/其他当事人）的秘密信息承担保密义务。1、当事人主张的秘密信息范围（由主张商业秘密的当事人指定）；2、案件审结前，不使用、披露或允许他人使用上述秘密信息。案件审结后，根据生效判决确定的裁判内容执行保密义务或者解除保密义务。3、未经法院同意，不得私自复制、阅览、摘抄、录音或拍摄上述秘密信息；4、违反上述保密承诺导致涉案秘密信息泄露，依法承担相应的民事责任；情节严重构成犯罪的，依法承担相应的刑事责任。承诺人：（签字） XX年XX月XX日附：相关法律规定《反不正当竞争法》第十条第三款第一项规定：“经营者不得采取以下手段侵犯商业秘密：……违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密” 。《反不正当竞争法》第二十条规定：”经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。《刑法》第二百一十九规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（三）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的‘造成特别严重后果的’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。江苏省高级人民法院《工伤认定行政案件审理指南2020》江苏省高级人民法院第一部分 工伤认定行政案件法律适用背景第二部分 工伤认定行政案件法律适用若干问题一、工伤保险法律适用的指导思想和基本原则二、关于工伤保险的覆盖范围界定三、劳动关系的存在是工伤认定的基础四、关于工伤保险义务主体的确认五、关于对《工伤保险条例》第14条第1项“在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害”的理解六、关于“工作时间前后在工作场所内．从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”的理解七、关于“在工作时间和工作场所内．因履行工作职责受到暴力等意外伤害”的理解八、关于《工伤保险条例》第14条第5项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害”的理解九、关于“在上下班途中，受到机动车事故伤害”的理解十、关于“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤的理解十一、关于工伤认定的申请期限问题十二、关于工伤认定行政案件中的举证责任和查证责任分配十三、关于工伤认定中的正当法律程序十四、关于工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任竞合的双重赔付理解十五、新旧法律衔接等问题十六、审理工伤认定行政案件应当注意的其他问题第—部分 工伤认定行政案件法律适用背景工伤，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病。《工伤保险条例》第十四条采用列举式加兜底式的立法技术，规定了“应当认定为工伤”的七种情形；第十五条采用列举式．规定了“视同工伤”的三种情形；第十六条采用列举式．规定了“不得认定为工伤或者视同工伤”的三种情形。“应当认定为工伤”的情形，是在全面总结历史经验和现实需要的基础上，通过立法的形式切实保障工伤职工的救济权与经济补偿权，体现了《工伤保险条例》的立法目的和价值取向。其中第十四条第（一）项的规定即“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，是工伤认定的最基本的情形，该情形原则性地规定工伤认定应当符合“工作时间”、“工作场所”、“工作原困”二个基本要素；第（二）、（三）、（五）、（六）项的规定是对第（一）项规定的拓展，拓展的原因在于若严格苛求第1项规定的三个基本要素，则工伤认定的范围过于狭窄；第（四）项规定是例外性规定；第（七）项规定是兜底条款，为工伤认定的开放性做了准备。“视同工伤”的情形，是因为所列举之情形在本质上不宜认定为工伤，但鉴于所列举之情形具有一定的特殊性，与工作存在着一定的联系，为了充分保障受伤职工的利益，从而作为工伤对待，以工伤的标准弥补其伤害。“不得认定为工伤或者视同工伤”的情形，则纯属违背工伤保险制度立法初衷的行为，这些情形因其与工伤保险的立法目的相去甚远，故通过否定性的规定，以明确保护用人单位的正当利益。在我国，用工主体十分复杂，用工形式千变万化，发生伤害的时间、地点、原因也各有不同，且新情况、新问题层出不穷，寄希望制定一部无比详尽的成文法解决所有工伤认定行政案件的法律适用问题绝不现实。且由于成文法所固有的宏观性和抽象性特点，实践中，劳动保障行政部门和人民法院面对复杂的社会情势进行认定或裁判时，有时也存在很大的自由裁量空间，甚至有时面临无法可依的尴尬境地。因此，在审理工伤认定行政案件适用法律时，我们不仅要用文意解释(包括扩张解释和缩小解释)，从法律规范的语言逻辑出发理解法律；而且要采用目的解释法、历史解释法，通过剖析工伤保险制度的历史沿革，更加深切地了解工伤保险制度的建立原因和基本功能；甚至运用比较分析法，通过与域外工伤保险制度的对比，了解全球背景下工伤保险的发展趋势。唯如此，工伤认定行政案件的法律适用才能适应我国经济、社会的发展需要，满足人民群众日益增长的权益保障需求。一、工伤保险制度的起源1、民事侵权赔偿阶段——雇主或其他加害人有过错方能请求损害赔偿。2、雇主责任保险阶段——雇主承担劳工损害事故赔偿责任。二、工伤保险制度的产生1、德国是世界, 上最早以立法形式推出社会保险计划的国家。2、19世纪末期，其它工业国家开始建立社会职业伤害保障法律制度，逐渐完成了由雇主责任制向社会保险制度的转变。3、国际劳工组织努力促进工伤保险制度在全世界的推广和实施。三、工伤保险制度的发展(一)工伤保险制度的演变1、职业风险理论对侵权责任原则的替代，使得工伤保险补偿的功能初显。在工业化初期，工伤事故采用侵权责任的归责原则，只有原告可以证明被告的过错或过失导致其损害，同时他们没有因自己的过错促成这一伤害，法律才允许原告获得损害赔偿。采用侵权责任的归责原则，受伤者要证明雇主的过错十分困难。因此，该原则导致了严重的不公正，造成了严重的社会问题。取而代之的是职业风险原则。该理论的主要内容是：使用人力和机器进行经济活动的雇主，要建立一个负责支付工伤费用的机构，不论工伤是出自工人自身疏忽还是出自他人的过错，都要给予补偿。按照该理论，受伤职工可以就其履行工作义务时发生的事故获得确定与有限的补偿，而不论他们是否可以证明雇主的过失。这一时期的工伤保险补偿往往是由雇主承担。其功能有两项：一是从经济上督促雇主改善劳动保护条件，从而减少工伤事故的发生；二是给受伤职工及其家庭以一定的经济补偿，用以解决其医疗和生活方面的经济困难。2、工伤保险补偿责任从个体责任向集体责任的转变催生风险分散功能。十九世纪八十年代开始，德国、法国、奥地利、英同等国家相继实施了工伤保险。工伤保险补偿责任开始从个体责任向集体责任转变。工伤保险的建立对于缓解因工伤引起的社会矛盾，减轻企业工伤赔付风险，提高工伤保险补偿能力，避免劳资对立，保障社会稳定，促进社会生产力发展具有重要的意义。工伤保险的第一项积极功能即分散用人单位的工伤风险功能得到了充分的体现。3、现代工伤保险制度强调预防优先、康复优先。工伤保险制度发展初期，仅企业意外事故被认定为工伤，以后逐步发展到包括疾病和职业病。工伤保险的功能也发生了深刻的变化，从初期的对工伤职工及其家属的保障功能发展到分散用人单位的工伤风险功能；从重生活保障发展到更重工伤预防和身体康复。预防为主的理念改善了传统工伤保险中以伤残待遇给付为主的模式，反映了一种积极的工伤保险思想，无疑是一种进步。(二)工伤保险制度的基本功能1.我国现行工伤保险制度有四大功能：伤害补偿、工伤预防、职业康复、分散风险。《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”《工伤保险条例》开宗明义地指出了我国工伤保险制度的四大功能：伤害补偿、工伤预防、职业康复和分散风险。(1)伤害补偿功能。伤害补偿是工伤保险的最原始、最基础的功能。保障工伤职工的救济权与经济补偿权，是着眼于对职工给予物质帮助的现实社会需要，通过给工伤职工提供必要的医疗、康复和生活帮助，避免其因工作伤害而陷入困境。职工在遭受事故伤害或者患职业病后，首先有权得到及时、有效的抢救，其次便是相应的一次性或长期性的经济补偿。对工伤职工给予伤害补偿，立足的是社会正义，体现的是人文关怀，这是工伤保险补偿与民事侵权赔偿的区别所在，给予工伤职工以救济和补偿，这是工伤保险制度最初的目的，也是工伤保险制度的核心。(2)工伤预防功能。工伤预防是工伤补偿功能中最重要的功能，立足于社会利益的最大化，工伤保险制度最为突出的体现就在于工伤预防。在工伤保险费率的确定上．通过行业差别费率，特别是实行用人单位的费率浮动，可以促使用人单位搞好工伤事故的预防，以降低生产成本。通过合理确定工伤保障的义务主体和归责原则，促进用人单位提高劳动保护的水平，促进职工提高安全意识，从而有效预防和减少工伤事故的发生。(3)职业康复功能。职业康复是工伤保险功能中薄弱且易被忽视的功能。对工伤职工的救济，并不是消极地给工伤职工以医疗等物质上的帮助，更为重要的是在于通过提供必要的康复训练，帮助工伤职工恢复工作能力和生活自理能力，从而提高工伤职工的生存质量和生活质量，使社会资源获得最大的效益。(4)分散风险功能。对用人单位而言，工伤保险补偿是一项无法完全避免的用工风险。现代工伤保险制度，通过缴纳工伤保险费，用人单位成功地实现了风险的转移和风险的可控，增强了抵抗工伤风险的能力，这对于用人单位健康发展具有十分积极的意义。工伤保险制度的四大功能中，预防功能最为关键，也是当前最为薄弱、亟待加强的功能。当前在审理工伤认定行政案件中，首先要从有利于保护劳动者权益的角度来理解、适用现行法律，同时兼顾工伤保险分散用人单位工伤风险的功能，立足我国现阶段社会政治经济的发展水平，在保护劳动者合法权益和促进用人单位经济健康发展之间寻求平衡。从长远角度上，要通过工伤认定行政案件的审理，提高用人单位加强安全保护和促进工伤预防意识的导向理念，为早日建立预防、康复、补偿良性发展的工伤保险制度体系贡献出司法的力量。2、2020年7月24日，国务院法制办向全社会公布了《国务院关于修改(工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》，征求意见稿更是明确体现了“预防为上、康复优先、救助及时”的立法修改方向。(三)工伤保险补偿责任的特点工伤保除补偿责任是工业化发展到一定程度、工伤问题日益演变成一个较为严重的社会问题的背景下产生的一种新型的责任方式。工伤保险补偿责任具有以下鲜明的特点：1、工伤保险补偿责任以社会公正和社会整体利益最大化为价值导向。工伤保险补偿是社会保障体系的组成部分，其根本目的在于给劳动者提供必要的基础保障，这项制度解决的是社会问题，追求的是社会公正。将工伤保险补偿的责任归结于用人单位，可以使用人单位有提高劳动保护条件的经济驱动力，从而有效地促使其改善劳动保护条件，预防和减少工伤事故的发生概率．最终实现社会整体利益的最大化。2、工伤保险补偿责任采取的是典型的无过错责任。在确定是否构成工伤时，一般不查证用人单位或受伤职工是否存在过错，只要是与工作有关的原因所导致的事故一般都认定为工伤，有权获得工伤保险待遇。现行的绝大多数工伤事故，用人单位并不存在过错，或者难以证明用人单位存在过错。工伤保障补偿责任成为用人单位的用工风险，是用人单位必须承担的社会责任。3、工伤保险补偿责任因果关系的确定不同于民事侵权赔偿责任。工伤保险补偿责任的因果关系由法律规范来确定。以职业病为例，虽然在某种程度上，恶劣的工作条件是造成职业病的主要原园，但并非唯一原因。像这种多因一果的因果关系，只能论证工作环境与职业病之间因果关系的可能性，而不能论证其必然性。虽然工作原因是认定工伤的核心因素，但在工伤保险的相关法律规范中，与工作并不具有直接联系的伤害也可以被认定为工伤，享受工伤保险待遇。如《工伤保险条例》第十五条第一款第（二）项规定的“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”，视同工伤。4、工伤保险补偿责任是一种有限补偿责任。工伤保险补偿责任并非无限责任，工伤保险仅补偿身体损伤而导致的经济损失，不补偿因工伤而导致的财产损害和精神损害。《工伤保险条例》规定，工伤补偿主要包括医疗康复费用、陪护补贴、工作能力损害补偿费用以及遗属生活补贴费用和丧葬补偿费用，它不包括精神损害补偿费用和财产损害补偿费用。而且在医疗费用的补偿上也有限制，只承担在医疗保险用药目录内的医药费用。因此，工伤保险补偿主要是解决工伤者的医疗、康复和生活困难，并不以对损害的权利进行充分救济为目的。5、工伤保障补偿责任的义务主体可以通过一定方式进行转化。工伤保险补偿责任的义务主体本质上是用人单位，但是这种义务主体可以通过某种方式进行转化。目前的做法是通过建立强制性的工伤保险制度要求用人单位按照特定的比例缴纳工伤保险费用。当发生工伤事故时，由社会保险经办机构承办工伤保险事务。(四)我国工伤保险的基本现状1、立法状况我国有关工伤保险的立法大体分三个阶段：(1)《中华人民共和国劳动保险条例》在新中国建立初期，工伤保险的雏形巳经初现。但囿于生产力发展水平，工伤保险是以企业的福利待遇形式出现的低水平下的保障。法律规范主要是1951年2月26日政务院发布、1953年1月2日政务院修正发布的《中华人民共和国劳动保险条例》以及《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》。(2) 《企业职工工伤保险试行办法》1996年8月12日，劳动部出台劳部发[1996]266号《企业职工工伤保险试行办法》，自1996年10月1日起试行，标志着我国基本建立了工伤保险制度。1999年9月10日江苏省人民政府令第162号公布《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》。(3) 《工伤保险条例》《工伤保险条例》颁布并自2004年1月1日施行；江苏省人民政府也制定了《江苏省实施<工伤保险条例>办法》并自2005年4月1日起施行。劳动和社会保障部后相继出台《工伤认定办法》、《因工死亡职工供养亲属范围规定》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于铁路企业职工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》、《关于贯彻<安全生产许可证条例>做好企业参加工伤保险有关工作的通知》，省劳动和社会保障厅配套出台《关于实施<工伤保险条例)若干问题的处理意见》、《关于贯彻实施<关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知>的意见》、《关于进一步推进农民工参加工伤保险的意见》、《关于印发<关于驻宁部省属事业单位和民间非营利组织参加工伤保险实施意见)的通知》等。2、执法状况(1)参保职工人数2003年以来．全省参保职工逐年增加，2003年为503万，以后依次为577万、680万、812万、920万，2020年达到1056万。(2)工伤认定数量2020年为48万件，2020年是603万件，2020年是78万件。(3)工伤认定分布地区从分布的情况看，工伤主要发生在苏南地区。其中江苏经济最为发达的苏州市，一年发生工伤达到2万多件，无锡市也超过9000多件，南京、南通等经济比较发达地区的工伤数量也比较多。(4)工伤认定各情形所占比例2020年，在被认定的工伤中，依据《工伤保险条例》第十四条认定工伤的占84.9％，近几年．该类工伤所占比例基本稳定在84％一85％。其中，因“预备性或者收尾性工作受到事故伤害”被认定工伤的占0.5％；因“履行工作职责受到暴力等意外伤害”被认定工伤的占0.57％；因“患职业病”被认定工伤的占0.49％；“因工外出期间由于工作原因受到伤害”被认定工伤的占1.96％；因“在上下班途中受到机动车事故伤害”被认定工伤的占11.9％。(5)伤残等级评定比例2020年，在伤残等级评定中，7—10级工伤的占91%，7级以上的占9%，重伤残比例比较低。3、司法状况(1)江苏法院一审工伤认定行政案件数据统计表2020年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件(以工伤认定行政案件为主，下同)688件，2020年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件859件，2020年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件866件，基本位居各类行政案件数量的第二位。(2)江苏法院二审工伤认定行政案件数据统计表(略)(五)工伤认定行政案件法律适用问题的产生原因我省工伤保险中遇到的主要问题是：一是覆盖人群的问题；二是现行的法律规范比较原则，在实际操作中把握比较困难，各地在理解上实际形成差异。尤其是和工作原因相关联的问题把握难度较大；三是《工伤保险条例》定性的规范比较多，缺少定量；四是实际操作中取证比较难；五是《工伤保险条例》的解释主体不明确；六是私了比例太高；七是目前工伤认定的数量日益上升与劳动保障行政部门工伤认定工作人员严重不足的矛盾；八是劳动关系的认定问题；九是非法用工单位的工作伤害问题；十是二伤认定的刚间较长的问题。工伤认定行政案件法律适用问题的产生原因比较复杂，主要包括以下几个方面：1、成文法自身的局限性——边际的不确定性；原则性和概括性；滞后性。2、现行立法自身存在不足。一是《工伤保险条例》的许多规定过于概括，在操作上具有更大的不确定性，甚至有些规定无法操作；二是现行《工伤保险条例》工伤认定标准自身的内在逻辑体系混乱，未在法律的逻辑体系上将工伤与视为工伤的认定标准加以明确区分，未将工伤中的工伤事故、通勤事故和职业病的认定标准加以明确区分。3、新型劳动形式不断出现，使工伤覆盖范围的确定更为困难。4、对工伤保险补偿的功能认识不到位，没有能够坚持正确的法律导向。一是混淆了工伤保险补偿责任和民事侵权赔偿责任。二是对工伤保险制度的功能认识片面，尤其是没有充分注意到工伤保险在促进工伤预防方面的积极功能，把目光过于聚集受伤害职工民事权利的救济，没有从社会整体利益最大化的角度来理解和适用法律。三是指导思想出现偏差。第二部分 工伤认定行政案件法律适用若干问题一、工伤保险法律适用的指导思想和基本原则工伤保险面临许多新情况、新问题，而对工伤认定的法律规则的理解和适用又常处于两可之间。因此，正确认识工伤保险法律适用的指导思想和基本原则至关重要。在法律适用时，既要考虑到职工合法权益的保障，又要考虑到降低用人单位的负担；既要考虑到对工伤职工的医治、补偿，又要考虑到督促用人单位改善劳动保护条件；既要体现人文关怀，又要考虑社会的承受能力。我们应从工伤保险制度建立的目的出发，从工伤保险的现实需要出发，从当前经济社会的承受能力出发，从社会发展的需要出发，正确地适用法律规范，以有效预防和减少工伤事故，充分保障职工的合法权益，合理分散用人单位的工伤风险，实现工伤保险制度的立法目的。工伤保险法律适用应当体现以下几点指导思想和基本原则：(一)工伤保险弦律适用的指导思想1、工伤认定行政案件法律适用要力求实现社会整体利益最大化。工伤保险是社会保险体系的组成部分，解决的是社会问题，追求的是社会公正。因此，工伤认定行政案件法律适用应该更加关注法律适用的社会效果，在工伤保险的覆盖范围，在是否应该进行补偿、由谁进行补偿、采取什么方式进行补偿、通过什么程序进行补偿等事项的判断等问题上，体现社会整体利益最大化的要求。2、工伤认定行政案件法律适用要有利于工伤保险功能的有效实现。工伤保险要求预防为主、康复优先、教助及时。因此，在审理工伤认定行政案件时，要通过正确地适用法律，促进用人单位加强劳动安全教育、提高劳动保护条件，促进职工提高劳动安全意识、遵守安全规则，从而实现工伤预防的目的；要通过正确地适用法律，确保受伤职工的康复；要通过正确地适用法律，使得受伤职工的医疗和生活救助及时实现。3、工伤认定行政案件的法律适用要立足中国的具体国情。不仅要考虑到职工合法权益保障的现实需要，还要考虑到中国当前较为薄弱的整体经济承受能力，要考虑到我国目前相当多的企业还属于劳动密集型企业，还处于创业期、发展期，对工伤保险的承受能力还很不够。不仅要考虑到受伤职工的保障需要，还要考虑到其他职工的就业需要。在工伤保险的覆盖范围、认定条件、补偿标准等方面，要考虑到具体的承受能力，寻求必要性和可行性之间的平衡。既要尽可能地扩大对职工合法权益的保护范围，又要防止不顾经济承受能力，无视现有法律的规定，擅自扩大工伤保险保障范围的冲动。4、工伤认定行政案件的法律适用要做到区别对待、宽严适度。现行的工伤保险覆盖两部分，一部分是工伤，一部分是视同工伤；工伤又分为工作伤害、通勤事故、职业病三大类。因此，在法律适用的宽严把握标准上，要将工伤与视同工伤相区分。工伤应当适度从宽，视同工伤应当适度从严。在三种具体的工伤类型中，对工作伤害应当从宽．对通勤事故应当适度从严。(二)工伤保险法律适用的基本原则1、合法原则工伤认定行政案件的法律适用要忠实于现有法律的基本精神、基本内涵，既不能擅自突破现有的法律规范，也不能擅自对现有规范作限制性解释。要保持法律内涵的基本稳定，保障法律适用的统一，维护法律的权威。2、公平原则一是要实现法律的平等保护。除对童工等特定人群进行特别保护外，不得因年龄、身份、户籍的不同而实行差别保护。二是要体现权责一致。在劳动关系存在与否的认定上，在是否构成工伤的认定上，在工伤保险补偿义务主体的确定上都要体现权责一致的原则。要根据是否享有管理职权，是否从职工工作中获取利益等标准，确定是否符合认定条件、由谁承担补偿责任。三是要力求补偿合理。工伤保险补偿要体现法律的人文关怀，要能够确保受伤职工得到及时地医疗、必要的康复，以及基本的生活需要。3、比例原则工伤认定行政案件中，在排除工伤认定事由的确定方面．要充分考虑到排除丁伤认定的后果与排除事由的危害性之间的比例关系。不能因一个不太严重的过错而剥夺受伤职工享受工伤保险补偿的权利，也不能因职工需要救助而无视对现有社会秩序的危害。4、正当法律程序原则劳动保障行政部门在工伤认定过程中要遵循正当法律程序原则，行政程序要有利于工伤保险目的的有效实现，要最大限度地减少受伤职工申请工伤认定的程序成本，要确保工伤认定利害关系人的知情权、参与权，要充分听取当事人的陈述、申辩等等。人民法院也耍依照正当法律程序原则对被诉工伤认定决定的程序合法性进行司法审查。二、关于工伤保险的覆盖范围界定(一)立法层面1、《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定事受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”2、《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》规定：“一、事业单位、民间非营利组织工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的有关规定执行。二、不属于财政拨款支持范围或没有经营性财政拨款的事业单位、民间非营利组织，参加统筹地区的工伤保险。缴纳工伤保险费所需费用在社会保障缴费中列支。三、依照或者参照国家公务员制度管理的事业单位、社会团体的工作人员，执行国家机关工作人员的工伤政策。四、第二条、第三条规定范围以外的事业单位、民间非营利组织，可参加统筹地区的工伤保险，也可按照国家机关工作人员的有关工伤政策执行，具体办法由省级人民政府根据当地经济社会发展和事业单位、民间非营利组织的具体情况确定。”3、《公务员法》第七十七条第一款规定：“国家建立公务员保险制度，保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。”由上可知，随着我国工伤保险相关法律制度的逐步完善．继各类企业的职工和个体工商户的雇工后，部分事业单位和民间非营利组织工作人员也被纳入到工伤保险覆盖范围。上述法律规范确定的工伤保险覆盖范围标准有两项：一是用人单位标准，即各类企业、有雇工的个体工商户以及部分事业单位、民间非营利组织是工伤保险中的合格用人单位；二是劳动者标准，享受工伤保险待遇的是各类企业的职工、个体工商户的雇工、部分事业单位、民间非营利组织工作人员。(二)现实层面1、关于工伤保险合格用人单位标准问题。近年来，从原劳动与社会保障部到各省、市都通过一定的形式将合格的用人单位加以扩张，部分地方的国家机关也成了工伤保险的合格用人单位。2、关于工伤保险合格劳动者标准问题。国家机关工人编制的人员因其工作性质与企业职工并无本质差异，被纳入到工伤保险的覆盖范围；在我省的部分地区，国家公务员也成为了工伤保险覆盖范围内的合格劳动者。(三)关于与工伤保障有关的用人单位、劳动者的几个具体问题的理解1、关于居委会、村委会等群众性自治组织是否可以被确定为合格的用人单位问题居委会、村委会的组成人员与作为群众性自治组织的居委会、村委会之间并非劳动法律关系，且具有一定的不确定性。居民或村民可以通过改选或罢免的形式消灭既存的工作关系。因此，居委会、村委会不是工伤保险的合格用人单位。2、关于未经依法登记、备案或被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的不具备合法经营资格的用人单位是否可以被确定为工伤保险合格的用人单位问题2005年省法院审委会通过的《江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见(试行)》(下文简称《省法院审委会意见》)第十四条第一款规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不能作为工伤认定的对象，但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形。”3、关于童工是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题《省法院审委会意见》第十四条第二款规定：“用人单位使用的童工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象，但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形。”4、关于超过退休年龄的人是否可以被认定为工伤保障的合格劳动者问题一般认为，根据劳动合同法的有关规定，到达退休年龄之后，劳动合同自动终止，劳动者已经丧失了劳动权。超过退休年龄之后，用人单位和其形成的是雇佣关系，而非劳动合同关系。在此期间遭受的人身伤害可以通过人身损害赔偿方式解决。例外：最高人民法院行政审判庭2020年7月5日曾以[2020]行他字第6号《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》给重庆市高级人民法院批复：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。最高人民法院行政审判庭还于2020年3月17日以[2020]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用(工伤保险条例>请示的答复》给山东省高级人民法院批复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。就上述(2020]行他字第10号答复，最高人民法院行政庭蔡小雪法官撰写“《超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用《工伤保险条例、进行工伤认定》”一文，对该答复进行了“司法解释解读”，在该文的第三部分“适用[2020]行他字第6号和[20l0]行他字第10号答复应注意的问题”中，其明确表明人民法院在审理涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤及工伤待遇时，应当注意以下两个问题：(1)需要注意这两个答复的适用范围。这两个答复仅仅是对请示的问题所作出的答复，并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题的答复。因此，有些情况未包括在内。除工作单位已经为其缴纳了工伤保险费的离退休人员和进城务工农民外，其他离退休人员亦可以适用，但享受公务员待遇的除外。(2)注意对已享受养老保险待遇的处理问题。工伤保险属于社会保障的范畴，它是依靠广大劳动者缴纳的社会保障金来支付工伤待遇和养老待遇的，它不是平等主体之间的对价关系，而仅仅是解决受到工伤人员、离退休人员的基本生活保障问题。因此，无论是享受工伤保险待遇还是养老保险待遇，原则上只能享受其中一份，而不能享受双份。因此，已享受养老保险待遇的劳动者因工受伤的，只能在工伤保险待遇与养老保险待遇中，选择享受其中较高的一份待遇，不再享受另一份待遇。此外，对那些已享受养老保险，但离退休后未交纳工伤保险，不能享受工伤保险待遇的工作者，若工伤保险待遇高于养老保险的．用人单位应当补足不足部分。5、关于在校实习生实习期间因工受伤是否可以被认定为工伤问题一般不能认定为工伤，但应该区别对待。根据现行法律规定，传统意义上的实习生实习期间因工受伤确实缺乏认定工伤的法律依据。但实习生实习期间因工发生事故是否应认定工伤，不应局限于实习生的身份考虑。如果名义上是实习生，但实际上其提供的劳动与其他在职人员没有本质的区别，特别是实习生已经与实习单位签订了劳动合同，即实习生实质上已经成为实习单位的一名职工时，如果其在工作时间因工作原因受伤，应当认定其为工伤。6、关于家政公司的家政服务人员或临时工是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题在衡量是否应该纳入到工伤保险范围时，应该考虑是否需要对这类劳动者提供特殊保障，以及现时是否有能力给他们提供特殊保障。家政服务人员在本质上属于零工，其与雇主之间并不存在着较为固定的人身依附关系，不属合格的劳动者。且这些人员从事的工作往往并不具有很高的技术含量，从业人员的就业能力也比较低。如果将其纳入到工伤保险范畴，雇主就会因雇佣行为面临较大的经济风险而减少雇佣，这在某种程度上也会减少家政人员或临时工的就业机会。因此，在目前的情况下，不宜将其纳人工伤保险范围。综上，我们认为：1、从理论上分析，工伤确认行政行为由三个部分组成。一是认定是否构成工伤；二是确定工伤保险补偿标准：三是确认工伤保险补偿义务主体。是否构成工伤是对发生伤害的原因的认定，跟补偿的标准、补偿的义务主体不具有必然的关联。不是说只要是构成工伤，都必须按照《工伤保险条例》所确定的标准来进行补偿，也不是说只要构成工伤，都必须由工伤保险基金承担赔付责任。毕竟，工伤保险的覆盖范围与工伤保险的范围有所区分。工伤保险的覆盖范围仅是强制性必须参加工伤保险的范围，而非可以参加工伤保险的范围。工伤认定是对伤害发生原因的认定，其覆盖范围与工伤保险覆盖范围并不必然重合。工伤保险是强制性保险，规定用人单位必须为哪些人群缴纳工伤保险费用。参加工伤保险对用人单位而言是责任、义务。法律规范规定的用人单位必须参加工伤保险．但没有强制性要求的也可以自愿参加。未将某些用人单位纳入强制性工伤保险范围，并不代表其因工作原因而遭受伤害就不能被称为工伤。只不过当这些没参加工伤保险的单位的工作人员发生工伤时，工伤保险补偿的义务主体有所不同。实际上，即使在现行工伤保险覆盖范围内的用工单位不缴纳工伤保险的情况也不鲜见，如发生工伤同样要认定，只不过义务主体只能是用人单位。2、工伤认定的标准应该统一。从应然的角度分析，不同主体的工伤认定应当依照统一的标准、统一的机构来实施。因此，公务员、事业单位工作人员以及社会组织工作人员也应该在工伤认定覆盖范围之内。但工伤补偿标准和补偿义务王体可以有所区别。3、非法用工的风险或责任应当由用工主体承担。理论上说，非法用工的风险或责任应当由用工主体承担，不能因为其是非法用工主体，就让受雇佣者失去享受工伤保险待遇的权利。因此，对于童工、对于不具有合法用工资格的单位的工作人员发生工作伤害，可以申请工伤认定．但现实的规定似有差距。三、劳动关系的存在是工伤认定的基础劳动关系是职工与用人单位依据劳动法律规范，在劳动过程中形成的权利义务关系，受伤职工能否享受工伤待遇以劳动关系的存在为前提。(一)认定劳动关系的两种形式1、书面劳动合同《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同”。第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”。《中华人民共和同劳动合同法》也规定了劳动关系与劳动合同的有关内容。其中第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”2事实劳动关系应当签订书面劳动合同而未签订的，劳动者为用人单位提供正常劳动，接受用人单位管理，用人单位发给劳动报酬，劳动者与用人单位形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定的“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的”，指的就是事实劳动关系。《工伤保险条例》第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系的内涵作了如下界定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同．但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系则可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”(二)在两个或两个以上用人单位同时就业问题现行法律规范并没有明确禁止职工在两个或两个以上用人单位同时就业。《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定的“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”、第六十九条第二款规定的“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同”、第九十一条规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”等规定，都表明职工可以在两个或两个以上用人单位同时就业。对于在两个或两个以上用人单位同时就业的工伤保险责任问题，《最高人民法院公报》2020年第9期刊载的北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：劳动和社会保障都《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第一条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保障费。职工发生工伤由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任．”根据该规定，下岗、待岗职工又到其他单位工作的，该单位也应当为职工缴纳工伤保险费